“广州版药神” 给病友介绍抗癌药获罪！

杨俭

葛绍山律师

刑事专业律师

江苏法德东恒律师事务所

案情

今年51岁的王铂生，本该继续担任广州一家保险公司的高管，在孩子因肝癌去世后，他本想再生一个孩子，让家庭渐渐回到正轨。但3年前一场突如其来的抓捕，彻底打乱了他的生活。 这件事的起因要从他的独子小昊说起。2014年的夏天，小昊被福建宁德一中录取，在假期里到广州体检时意外发现肝脏影像异常，到三甲医院进一步检查后确诊患肝癌晚期，癌细胞已向肺部转移！王铂生回忆，当时医生称小昊的生命仅能延续3、4个月。小昊手术后，需要进口药“多吉美”进行治疗，但当时该药在国内是一药难求。普通人要购买“多吉美”，需向指定机构申请，通过后还需缴纳27万元才能拿到。让王铂生没有想到的是，小昊因年龄及病情等因素申请未能通过。 为了挽救儿子，2015年3月底，王铂生夫妇带着小昊远赴美国纽约的纪念斯隆—凯特琳癌症中心以及美国杜克大学求医问药。在此过程中他们了解到一种后来在国内被称为“抗癌神药”的药物——“PD1”。该类药物，是通过激活体内的免疫细胞，让其识别并杀死肿瘤细胞，起到抗癌作用。相比靶向药物，PD1的副作用小，对癌症晚期病人疗效明显。 当时，该药并未被引入国内，但在香港和澳门作为处方药已经能够买到。2015年回国后，王铂生带着小昊先后在香港、澳门等医院治病，并购买了30瓶PD1。彼时，每一瓶PD1的单价为2.6至2.7万人民币，往返港澳治病和买PD1的花费约在100万左右。 王铂生认为PD1的治疗效果显著，使用该药后小昊肺部的结节出现明显缩小，他认为出现了“奇迹”。 王铂生称，在为孩子求医问药的过程中，他结识了一家与PD1类药物相关联的生物公司工作人员，这为他后来被无锡警方抓捕埋下了伏笔。 2015年后，PD1的显著疗效也逐步被国内的癌症患者所知晓，在国内还没有正式上市该类药品的情况下，不少癌症患者自发组建了PD1的微信群、QQ群进行交流。而王铂生作为较早接触PD1的患者家属，也在群内向病友分享治疗经验和方法，并鼓励病友积极治疗。 在广东云浮市居民黄作云看来，王铂生是不计报酬、不计时间在帮助他们一家。他的儿子小杰患病后，王铂生向其详细讲解了关于使用PD1治疗的建议和注意事项。小杰病情危重时，还主动帮助他联系广州的医院收治小杰。在广州期间，王铂生不仅多次探望小杰，还与妻子在朋友圈筹款近2万元给小杰治病。小杰去世后，王铂生夫妇还到殡仪馆送了小杰最后一程。为了帮助经济困难的黄作云回笼资金，王铂生也曾帮助他以每瓶1.15万元的价格转让过小杰用剩的4瓶PD1。 “我为什么要帮助其他病友？因为求医的艰难、四处找药的无奈，让我体会到了癌症病人的困境，他们真的很不容易，这才促使我愿意去帮助别人。”王铂生说。 2016年，在使用了22瓶PD1之后，小昊的身体也出现了耐药性，肺部的结节增大，在医生的建议下小昊停止使用PD1，转而用其他靶向药进行治疗。在小昊停用PD1期间，王铂生应病友请求曾低价转让过两瓶PD1。 让人遗憾的是，年仅18岁的小昊最终还是于2017年5月离开人世。家里剩下的6瓶PD1，一部分转让给朋友用于治疗，余下的则转让给了一个自称“李医生”的人。 “当时我在群里说我们家有剩药可以转让，群主就主动联系我说他是‘李医生’，有病人急需PD1，但家庭条件不太好，希望价格越低越好。”王铂生回忆到。 王铂生把原价约2.7万元一瓶的PD1，以1.15万元一瓶的价格转让给了“李医生”。并协调黄作云以及另一名病人家属把用剩的8瓶PD1，同样以1.15万元一瓶的价格转让给了“李医生”。不久之后，“李医生”再次联系他，说还有其他病人需要用药，能不能再帮他找药。 为此，王铂生想到了以前认识的生物公司工作人员，于是便主动联系该名工作人员，希望对方能从临床试验中拿出少量PD1，救治其他病人。对方回复，“给医院的病人是救命，给你帮忙介绍的病人也是救命，都是做善事，价格按1.15万元一瓶转让给病人。” “因为看到他在群里是以医生的口气帮病人分析病情、指导用药，我以为他确实是一名医生，更不知道他是依靠卖药牟生的人，所以才会帮他找药。”王铂生强调。 最终，王铂生作为中间人，帮助“李医生”拿到了12瓶PD1。事后王铂生收了生物公司工作人员的6000元，而正是这6000元给他带来了牢狱之灾。 据无锡警方事后查明，找王铂生要二手PD1 的“李医生”，实为包某庆，曾因犯强制猥亵妇女罪被判处有期徒刑一年零三个月。包某庆原是广州一家公立医院的医生，因犯罪失去工作，出狱后便以“李医生”的名义销售印度仿制药和其他药物，并以此为生。 值得注意的是，包某庆转卖给他人的PD1价格为每瓶2.15万元或1.5万元不等，每瓶最高获利1万元。根据包某庆等人的供述，王铂生于2017年11月27日被无锡警方抓获。  “我本来是不愿意收的，但对方说我儿子刚刚去世，本想请我吃顿饭安慰一下，由于比较忙，就从每瓶药里抽500元给我，当作喝茶费，慰问金。但我帮助联系PD1并不是以牟利为目的，我是保险公司高管，每月底薪都是3万起，每年缴纳的个人所得税都是几万元，我何必要去挣那6000元？”王铂生解释。 2018年一审前夕，王铂生被抓的消息传到抗癌病友的微信群、QQ群后，多名曾受到他帮助的癌症患者纷纷写了《请愿书》，希望司法机关能够对其无罪释放。最终，法院认定6000元是非法所得，一审以销售假药罪判处其有期徒刑3年，二审以非法经营罪判处其有期徒刑2年6个月，缓刑3年。他不服判决，于今年10月向江苏省无锡市中级人民法院提出申诉。 11月15日晚，南都记者从广州版“药神案”当事人代理律师处获悉，当事人王铂生已收到江苏省无锡市中院对其申请再诉的审查通知书。 来源：开屏新闻 南方都市报

采访对话




方弘：首先这个案子一审是以销售假药罪被定罪的，二审的时候又改成了非法经营罪，什么样的行为会构成这两个罪？ 葛绍山律师：关于销售假药罪，顾名思义，就是销售假药构成的犯罪，其认定核心在于所销售的是否是假药，销售假药罪原来规定必须达到“足以严重危害人体健康的”程度才构成犯罪，后来刑法修正案八修订将其删除，销售假药罪由结果犯变为行为犯，只要有销售假药的情形即可入罪，当然情节显著轻微等不作为犯罪处理的例外。 这里就涉及到《药品管理法》的修订了，因为根据现行《刑法》第141条第2款规定“本条所称假药，是指依照中华人民共和国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”而随着2019年8月26日药品管理法修订，对于假药、劣药的范围进行了修改，删除了“未经批准进口的药品按假药处理”的规定。这样的话，涉案的pd1显然是不属于假药范畴的，这也是罪名变更的原因。 而且，目前《刑法修正案十一》的二审稿，已经将“违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的”按销售假药罪处理的规定予以删除。 非法经营罪，通俗来说就是“违反有关行政管理规定的经营行为，严重扰乱了市场秩序，情节达到了一定标准，进而构成犯罪。因为药品属于专营物品，没有经营资质虽然不构成销售假药罪，但是确实违反了《药品管理法》的专营规定，是否造成药品管理秩序的扰乱的评价，在司法实践当中是这个标准是过于空洞的。 《药品管理法》修订之后，全国各地的药神案几乎是清一色改判了非法经营或者走私相关的罪名，这也是一二审罪名区别的一个原因所在。 对于非法经营罪，我个人的理解是，非法经营罪的实行行为是未经许可而经营特许经营业务，设置本罪的根本目的不在于保护国家对特定业务的许可权，而在于防止这些业务的失控可能造成的严重后果。这种后果应严格限定行为本身具有造成严重社会危害的可能性。如果行为丝毫未损害蕴含于秩序背后的法益，无论涉案量的多少，均不宜上升为犯罪。 方弘：这种特许的行业，药品应该是属于这一类的，还有我们理解的可能是烟酒这些特别关系国计民生的一些领域的行业，都属于要特许经营吗？ 葛绍山律师：是的。 方弘：本案当中，我们很多大众的理解是，王铂生完全是出于好心，把自己剩下的药或者是朋友的药给那些需要的人，而且也看不出他是为了赚钱，这6000块钱也因此成了这个案件定罪的争议焦点，也就是这6000块钱到底是他卖药以后的违法所得，还是对他丧子以后的慰问金。我们大家可能也会关注，比如说像赚差价这个问题，其实药品代购在代购领域也是比较常见的，像保健品等等，是不是只要涉及到赚差价的行为，都有可能涉及到非法经营罪？ 葛绍山律师：是这样的。一般来说，私人代购不会构成违法或者犯罪。因为代购如果没有逃税的话原则上是合法的。消费者通过代购购买自己想要的商品本就无可厚非。 但是，需要强调一点是代购的商品是否属于我国专营专卖的商品，如果属于的话，这里面就可能涉及到没有相关的经营资质，目前相关的药品代购，也必须取得药品的销售许可，如果没有的话，很有可能会被认定为非法经营行为。当然，这种非法经营行为是否构成犯罪，需要根据具体的涉案金额和情节来予以认定。 方弘：那就本案来说，争议的6000块钱到底怎么来定性，您怎么看呢？ 葛绍山律师：因为，我们目前没有看到案件的材料，只能根据媒体披露的信息来看的话，我个人的观点认为这个6000元显然不应当认定为非法所得，非法所得的认定应该根据具体证据来证明。 媒体披露的信息，王先生低价转让PD1药品的目的是为帮助其他病患家庭并无营利的主观目的，且是否营利本身并不作为销售假药罪的构成要件。结合6000元为一次性支付而非与生物公司工作人员单笔成交后的返利，也没有证据证明双方事先就返利进行协商约定，王铂生辩解为丧子后给予的慰问金，也有病患在请愿书中明确王铂生先生的行为是对于病患的帮助，而从未有过加价销售的情形。因此，就目前的信息综合来看该6000元不应认定为非法所得。 方弘：当然这个案件现在还在申诉，最终法院怎么认定，证据上认定的事实跟媒体报道的事实是否有出入，我们也会继续关注。除了广东版的药神案，事实上之前我们也曾关注过，比如说上海版药神案，连云港版药神案等等。其实，这背后都反映了一个问题，作为患了重症的患者对于治病药、救命药的需求是非常大的市场，造成了供需不均衡的情况。所以，手里有药的人通常可能是一些不需要的家属，或者是说家属已经去世了，就会把这批药再转卖给别人。最主要的是因为救人，另外自己放在手里也很浪费。所以，这就出现类似于各地的药神案，在我们普通的老百姓看来似乎有点不合情理。这是执行的问题还是立法的问题？ 葛绍山律师：关于这些药神案背后所折射的一些问题，整体上来讲也不能简单的归纳为一个法律问题，我个人更倾向于认定是一个社会性的问题。我们国家后来也出台了相关的一些政策，就是抗癌药零关税，有一些省份已经将涉案的抗癌药纳入了医保，这些问题都已经得到了解决。 但是，这些案件所暴露的问题也不仅仅是这些，同时也充分说明了一点，国内的药企自主研发能力不足，也说明了我们国家在知识产权的保护方面，与病患生命权、健康权这两个法益的取舍上所面临的一个困境。我们国家目前的司法机关在于类似药神案的处理上，整体的司法理念并没有随之转变。这里套用《达拉斯买家俱乐部》里面的一句电影台词，药品管理秩序的目的是为了保护人民，而不是阻止他们获得救助。如果一个人已经被确认病入膏肓了，他有权选择使用他认为会对他有帮助的救治办法。 方弘：这个案件现在已经申诉，而且法院已经受理了，这是否意味着有可能会有转机？ 葛绍山律师：目前，很多媒体的报道会说“申诉成功”，申诉成功这个说法本身是不严谨的。根据目前媒体披露的信息及无锡中院的官方说明来看，王先生是收到了无锡中院的再审审查通知书，也仅仅是申诉的一个立案审查程序，当然这本身确实是具有一定的积极意义，说明申诉是符合法定的受理条件的，但并不能就此认为进入了审查程序就一定属于申诉成功。 审查程序中法院审查的重点是申诉具有符合法定重新审判的情形，因为法律有明确的规定，包括法律适用是否正确，事实是否清楚，程序是否合法等等。只有符合法定重新审判的情形方才进入重审程序。对于进入重审程序的案件，法院按照审判监督程序另行组成合议庭，就本案来说按照二审程序进行重新审理。如果法庭认为本案适用法律错误或者事实不清证据不足应当予以改判，如法庭审理后认为原审判决认定事实清楚证据确实充分，适用法律准确，则裁定驳回申诉。 就本案目前透露的信息来看，本案原生效判决确实存在事实认定不清，适用法律我个人理解也是错误的。个人对于这个案件的预判是应当予以改判无罪的。因为，他涉案的情节和《我不是药神》电影原型陆勇相比较而言，伤害情节是更轻微的。

结语

《刑法》的根本目的是保护人民，当和保护人民的目的背道而驰的时候，我们确实应该有取舍，有判断。通俗地说，法律是让人更美好地生活，而不是让人更恐惧地死去。1972年美国一被告人吉迪恩病逝后，美国公众自由联盟出资捐赠了一块大理石墓碑，碑文摘自吉迪恩申诉书中的一句话：“我相信，每一个时代都会发现法律的改善”。这句话体现了一个朴素的宪政原理：法律的改善具有渐进性和时代性。条文是死的，法律是活的！

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